Toplum Sözleşmesi Miti ve Anayasa Fikri Üzerine Liberteryen Bir Eleştiri

Toplum Sözleşmesi Miti

Günümüz hukukunun "insanlardan değil yasalardan oluşan bir sistem" olduğu önermesine bağlı olan ve daha da önemlisi bu önermenin doğruluğuna inanan okuyucular varsa, bu yazıyı dikkatli bir şekilde okumalarını tavsiye ederim. Günümüz modern hukuk anlayışı, ulusal veya uluslararası siyasi otoritelerin ortaya koyduğu pozitif normların genel hukuk prensipleri çerçevesinde ele alınarak somut olaylara uygulanması üzerine kuruludur. Her ne kadar yaygın kanaat genel hukuk prensiplerinin pozitif normlara gerçek anlamlarını, başka bir deyişle ruhunu, kazandırdığını iddia etmekte ise de bu durum kanun koyucu otoritenin yasalar üzerinde mutlak belirleyici role sahip olduğu gerçeğini değiştirmez. Kanunlar esas anlam ve amaçlarını siyasi otoritelerin iradesi doğrultusunda kazanır, dolayısıyla koyulan her bir kanun esasen otoritenin ortaya koyduğu siyasi bir davranıştır. Siyasi davranış; "devlet", "hükümet" ya da "anayasa" gibi soyut kavramlardan ibaret olmayıp, devlet gücü mekanizmasını kendi değer verdikleri amaçlara ulaşmak için kullanışlı bir araç olarak gören insanların gerçekleştirdiği bir faaliyettir. Devleti tanımlayan şiddet araçlarına erişim yoluyla başkalarını kontrol etmek isteyen bu insanların, hedefledikleri kurbanları yönetimlerinin "doğruluğuna" ikna etmek için her daim birtakım gerekçeleri vardır. Tanrının iradesi gibi açıklamalardan kralların ilahi hakkına kadar, bazılarının diğerleri üzerinde zorlayıcı güç kullanma yetkisi - tebaalarının itaat yükümlülüğü ile birlikte - yerçekimi kuvveti kadar aşikar görünecek şekilde insanların zihinlerine kazınmıştır.

Aydınlanmanın hümanist duyguları, siyasi otoritenin kaynağına ilişkin bu otokratik varsayımların dönüştürülmesine yardımcı oldu ve devlet için bir gerekçe olarak "toplumsal sözleşme" mitini ikame etti. Devletin kendisini meşrulaştırmaya çalıştığı entelektüel argümanlar arasında en bilineni "toplum sözleşmesi" teorisidir. Bu yapıyı doğru bir şekilde değerlendirmek için sözleşmelerin sivil toplumda nasıl işlediğini düşünün. Sen ve ben, diyelim ki, parayla hizmet alışverişi yapmakla ilgileniyoruz. Sen evimi boyayacaksın, ben de sana nakit ödeme yapacağım. Anlaşmamızın şartlarını bir sözleşmede açıklıyoruz. Bu şartlar, işin niteliğini, görevin tamamlanması gereken bir son tarihi (kesin vadeyi) ve belki de birimizin sözleşmenin uygun şekilde yerine getirilmediğine inanması durumunda danışmayı kabul ettiğimiz bağımsız bir tahkim hizmeti kurumunun adını içerebilir veyahut farklı arabulucu mekanizmaların işleyişine tabi tutulabilir.

Bunu devletin sözde sosyal sözleşmesiyle karşılaştırın. Burada kimse bir şey imzalamaz. Devletin yönetimine rıza gösterdiğiniz varsayılır, çünkü onun bölgesel yargı egemenliği içinde yaşarsınız. Bu varsayımsal sözleşmeye rıza eksikliğinizi göstermek için uygulayabileceğiniz yegane seçenek ise devletin yargı egemenliğine tabi bölgeden ayrılmanız yani ülkeyi terk etmektir.

Eğer sistemle iş birliği iradem baskı ve cebir vasıtasıyla (zorla) sağlanıyorsa ve rıza göstermediğim konusunda tekrar tekrar ısrar etmem, rıza eksikliğimi belirtmek için yetersizse, o zaman bu ne tür bir sözleşmedir? Özel sektörde buna benzer bir durum var mı? Şüpheli çıkarımlara dayanarak bir araba, ev mi satın almayı veya bir iş sözleşmesi yapmayı planladığınızı varsayıyor muyuz? Bunun yerine, söz konusu faaliyetin niteliğinin herkes için açık olmasını sağlamak için titiz bir hukuk diliyle hazırlanmış yazılı bir taahhütnameden sonra ilgili taahhüdümüzü imza atmak suretiyle onaylamıyor muyuz?

Pekala, devletin sosyal sözleşmesi ihmal edilebilir öneme veya değere sahip bir şey olabilir ve aslında başka hiçbir aktörden veya kurumdan hoş görmeyeceğimiz davranışları meşrulaştırmak için şeffaf bir girişimdir, peki ya anayasalar? Bunlar, çok değerli minarşist dostlarımızın iddia ettiği gibi, hükümeti bireylere karşı gerçekleştirebilecekleri en kötü suistimallerden alıkoymuyor mu? Sorulara daha sağlıklı yanıt bulabilmemiz açısından öncelikle Anayasacılık fikrinin tarihsel gelişimini ve varoluş amacını incelemekte fayda görüyorum.

Anayasacılığın Tarihsel Gelişimi

Aydınlanma ve Fransız devrim hareketi, Avrupa’da felsefe ve bilimde olduğu kadar hukukta da pozitivist bir anlayışın hakim kılınmasında etkili olmuştur. Pozitivist hukuk anlayışına göre önceki dönemin doğal hukuk anlayışı çerçevesinde kullanılan adalet kavramı , fizikî, olgusal bir realite değil, sadece bir "değer"dir. Bir değer olarak da, fiziki aleme değil, fizik ötesi aleme dair bir kavramdır. Pozitivistlere göre bir kimse, bir şeyin iyi ya da kötü veya adil veya gayri adil olduğunu öne sürmüşse, öne sürülen değer, bir "bilme konusu" değil, sadece bilincin duygusal bileşenlerinin fonksiyonlarından birisidir. Eğer böyle bir değer bir başkasının davranışı üzerine ileri sürülmüş ise, "aferin!" ya da "yazıklar olsun!" gibi ünlemler ile aynı mahiyette bir duygusal tasvip veya kınamayı ifade eder. Dolayısıyla bunlar saf sübjektiflik alanına aittirler.

Pozitivist anlayışın en önemli savunucularından Hans Kelsen’e göre hukuk bilimi adalet, hakkaniyet gibi metafizik kavram ve ilkeler doğrultusunda incelenemez ve bu sebeptendir ki hukuk bilimi, adalet değerini hukukun esas dayanağı olarak ele almayı kategorik olarak reddetmelidir.

Eğer bu teorinin doğruluğu kabul edilirse şu soru kaçınılmaz olarak akıllara gelecektir: Doğal hukuk ve evrensel adalet düşüncesi gibi kavramları kenara itecek olursak, hukuku belirleme görevi kime düşecektir? Cevap tahmin edebileceğiniz üzere devlettir. Hukuku belirleme görevi iktidarı elinde bulunduran kimse veya kimselere aittir. Açıktır ki bu yanıta göre, tek adalet tanımı olacak, böylece hukukun kesinliği sağlanacak ve hukuk üzerindeki tek otorite olan devlete karşı ilgili normların âdil olmadığını söylemek pratik olarak ihtimal dışı kalacaktır.

İşte bu yeni anlayışın Batı dünyasında hakim hale gelmesiyle birlikte kanun koyucu otoritelerin yetki sınırını belirleyecek, devletin hukuka bağlılığını sağlayacak yeni formüller üzerinde düşünülmüştür ve bir çözüm olarak anayasacılık fikri ortaya çıkmıştır.

Anayasacılık İdealinin Çıkış Amacı

Anayasacılığa dair ilk sistematik felsefî incelemeyi Locke ve Montesquieu’nun yazılarında görebiliriz. Bu filozoflara göre Anayasacılık geleneğine uygun bir anayasanın siyasal düzenle ilgili beş amacı olduğu söylenebilir:

1. Doğal insan haklarını (hayat, hürriyet ve mülkiyet) ve sivil özgürlükleri (din ve vicdan özgürlüğü: seyahat etme ve yerleşme özgürlüğü; örgütlenme ve birliklerden uzak kalma özgürlüğü; düşünce ve ifade özgürlüğü; basın özgürlüğü; menkul ve gayri menkul edinme, elde tutma ve kullanma özgürlüğü; serbest mübadele yapma özgürlüğü; teşebbüs ve iş kurma özgürlüğü; meslek seçme ve icra etme özgürlüğü; sözleşmelere girme özgürlüğü) siyasî sistemin temel ilkeleri ve temeli olarak tesis etmek ve devlete bu hak ve özgürlüklere saygı gösterme ve onları tek ve toplu sivil ihlâlcilere karşı koruma, hak ve özgürlüklere verilen zararları faillere tazmin ettirme (ceza, tazminat) görevi vermek.

2. Devlet iktidarı üzerine, insan hak ve hürriyetlerini korumak için, alenî, bilinen, istikrarlı ve sonuçları tahmin edilebilir-önceden bilinebilir sınırlar koymak.

3. Devlet iktidarı üzerindeki sınırlarda gerçekleştirilecek değişikliklerin her reşit vatandaşın katılacağı, hiç kimsenin keyfî olarak dışlanamayacağı yaygın bir münazara ve münakaşa süreciyle ve önceden belirlenmiş değiştirme kurallarına bağlı kalınarak yapılmasını garanti etmek.

4. Devletin, belli siyasal sınıfların veya onların müttefiklerinin özel refahı için çalışmaktan ziyade genel kamusal amaçlar ve çıkarlar için çalışmasını sağlamak.

5. Devlet organları arasındaki yetki ve görev paylaşımını ve ilişkileri, yukarıdaki ilkeleri asla gözden kaçırmadan, düzenlemek.

İşte yukarıdaki maddelerde sistematik olarak görebildiğiniz üzere Anayasacılık ideali esasen bir devletin yetkileri, icraatları ve faaliyetleri üzerine, politikacıların ve bürokratların kendi otoritelerinin hudutlarını belirleme gücüne-yetkisine sahip olmalarını engellemek amacıyla bir üst sınır koyma (devlet düzeninin üstüne bir kendiliğinden doğan düzen koyma) çabasının yansıması ve ürünüdür. Oldukça iyimser bir içeriğe sahip bu öngörünün karşıt bir sonucu olarak şu ortaya çıkmaktadır: Bir ülkede anayasanın bulunmaması durumunda devletin yönetme gücü ve dolayısıyla devlet iktidarını kullananların davranışları keyfileşir ve devlet kararları iyi tesis edilmiş ve derinlemesine anlaşılmış ilkelerin sınırları çerçevesinde görülmesi ve yürütülmesi icap eden kamu idaresi meseleleri olmaktan çıkar, sadece iktidar sahiplerinin takdirine bağlı idare meselelerine dönüşür. Bu tür ülkelerde devlet iktidarı sınır tanımaz bir şekilde büyür ve büyüdükçe alan ve derece bakımından keyfî olarak kullanılma ihtimali ve potansiyeli kuvvetlenir.

Şimdi Anayasacılık fikrini temellendiren bu olumlu ve olumsuz öngörülerin ne gerçeklerle ne kadar bağdaştığını Anayasanın kendi lafzına göre inceleyelim.

Anayasa devleti sınırlayabildi mi?

Anayasa'nın -benim yorumladığım şekliyle değil ama onu yönetme iddiasında olanların yorumladığı şekliyle- tüm halkın mülklerinin, özgürlüklerinin ve yaşamlarının Anayasaya göre belirlediğini ve tanımladığını söylemek abartı değil, gerçeğin ta kendisidir. Bunu anayasanın muhtelif maddelerindeki kasıtlı olarak yer verilen birtakım muğlak ibarelerden anlayabiliriz. En temel haklardan biri olduğu (ve insanın doğasına özgü tek hak olduğu) için mülkiyet hakkından örnek verebiliriz:

Anayasa madde 35 – "Herkes, mülkiyet ve miras haklarına sahiptir. Bu haklar, ancak kamu yararı amacıyla, kanunla sınırlanabilir."

Kamu nedir? Kamu yararı nedir? Kamu yararı kime göre neye göre hangi belirlenir? Kamu yararı hangi noktada bireylere tesis edilen haklarının önüne geçer? Bu gibi ifadeler devlete tam olarak ne gibi sınırlamalar getirmektedir? Devletin sizin üzerinizdeki mülkiyet hakkı gibi çok temel bir doğal hakka dair uygulayacağı kısıtlamalardan kaçınmak için devlet yetkilerinin kullanımına karşı hangi dokunulmazlıklara sahipsiniz? Bu sorulara verdiğimiz yanıtlar kendi değer yargılarımız çerçevesinde gerçekleştirdiğimiz değersiz bir beyin jimnastiğinden öteye geçemez, çünkü modern hukuk anlayışına göre kanun koyucu otorite ve bu otoritenin tesis ettiği yüksek yargı mekanizmasının kanunların yorumlanması için ortaya koyduğu iradesi esastır. Dolayısıyla bu gibi muğlak ifadeler içeren düzenlemelerin, yasal güç kullanımı tekelini elinde bulunduran siyasi sistem tarafından yaratılan ve sistemi elinde bulunduran politik aktörlerin kendi amaçlarını gerçekleştirmek için kullandıkları araçlardan başka bir şey olmadığı çok açıktır.

Üstelik mülkümüz üzerinde diledikleri gibi tasarruf etme yetkisi, Anayasanın kendisi tarafından öngörüldüğü gibi, kendilerine asla "dokunulamayacak" adamların ellerine kayıtsız şartsız teslim edilmiştir. Bunu Anayasanın 83. Maddesinin 2. fıkrasında apaçık bir şekilde görebiliriz:

"Seçimden önce veya sonra bir suç işlediği ileri sürülen bir milletvekili, Meclisin kararı olmadıkça tutulamaz, sorguya çekilemez, tutuklanamaz ve yargılanamaz." (Madde 83/II)

"Cumhurbaşkanı hakkında, bir suç işlediği iddiasıyla Türkiye Büyük Millet Meclisi üye tamsayısının salt çoğunluğunun vereceği önergeyle soruşturma açılması istenebilir. Meclis, önergeyi en geç bir ay içinde görüşür ve üye tamsayısının beşte üçünün gizli oyuyla soruşturma açılmasına karar verebilir." (Madde 105/I)

Anayasa aynı zamanda bu adamlara, kanunları uygulamayı reddeden tüm yargı ve yürütme görevlilerinin maaşlarını kesme, görevden alma ve görev yerini değiştirme (sürgün) ve hatta meslekten çıkarma yetkisi vererek, kanunların uygulanmasını güvence altına almalarına da olanak tanıyor. (Madde 159)

Böylece anayasanın tüm gücü onların elinde oluyor ve onu kullanma konusunda tamamen sorumsuz hale getiriliyorlar. Bu mutlak, sorumsuz güçten başka nedir ki?

Öğretide bu argümana karşılık sürekli olarak birtakım klişeleşmiş yanıtlar verilmektedir. Örneğin otoriteyi yönetme gücüne sahip bu adamların, güçlerini yalnızca belirli sınırlar içinde kullanacaklarına yemin ettiklerini söylemek, ciddiye alınacak bir yanıt değildir; Yeminlerini ihlal etmeleri ya da kanunları ihlal etmeleri nedeniyle hiçbir zaman "sorgulanmayacakları" ya da herhangi bir sorumluluk altında tutulamayacakları Anayasa tarafından açıkça belirtilmişken, onlar yeminlere ya da sınırlamalara ne önem veriyorlar ya da ne önem vermeliler?

Bu gücü elinde bulunduran bireylerin beş yılda bir değiştirilebileceğini söylemek de konuya ilişkin bu argümanıma bir yanıt teşkil etmez; çünkü her bir grup insanın gücü, onu elinde bulundurduğu süre boyunca mutlaktır; ve artık bunu tutamadıklarında, yerlerine yalnızca güçleri eşit derecede mutlak ve sorumsuz olacak kişiler geçer.

Bu mutlak, sorumsuz gücü elinde bulunduran kişilerin, onu elinde tutmak üzere halk (veya onların bir kısmı) tarafından seçilmiş kişiler olması gerektiğini söylemek de konuya ilişkin bu tezime bir yanıt teşkil etmez. Bir insanın birkaç yılda bir kendine yeni bir efendi seçmesine izin verilmesi onun köle olduğu gerçeğini değiştirmez. Periyodik olarak yeni efendiler seçmesine izin verildiği için bir halk da daha az köle değildir. Onları köle yapan şey, şu anda ve bundan sonra da her zaman, üzerlerindeki güçleri mutlak ve sorumsuz olan ve her zaman da öyle olacak olan insanların elinde olmalarıdır.

Bir nesne üzerindeki mutlak ve sorumsuz hakimiyet hakkı mülkiyet hakkıdır. Mülkiyet hakkı mutlak ve sorumsuz hakimiyet hakkıdır. İki tanım birbirinin aynısıdır; biri zorunlu olarak diğerini ima ediyor. Hiçbiri diğeri olmadan var olamaz. Bu nedenle Meclis, Anayasanın onlara verdiği mutlak ve sorumsuz yasa yapma yetkisine sahipse, bunun nedeni yalnızca bize mülk olarak sahip olmaları olabilir. Eğer bize mülk olarak sahiplerse, onlar bizim efendilerimizdir ve onların iradesi bizim yasamızdır. Eğer bize mülk olarak sahip değillerse, bizim efendilerimiz değillerdir ve onların iradesinin bizim üzerimizde hiçbir yetkisi yoktur.

Ancak üzerimizde bu mutlak ve sorumsuz hakimiyeti iddia eden ve uygulayan bu adamlar, tutarlı olmaya cesaret edemiyorlar ve ya bizim efendimiz olduklarını ya da bize mülk olarak sahip olduklarını inkar ediyorlar. Hatta defaatle (özellikle seçim dönemlerinde) bizim hizmetkarımız, acentemiz, avukatımız ve temsilcimiz olduklarını söylüyorlar. Ancak bu açıklama bir saçmalık, daha da ötesinde bir çelişki içerir. Hiç kimse benim hizmetkarım, vekilim, avukatım veya temsilcim olup da aynı zamanda benim tarafımdan kontrol edilemez ve davranışlarından dolayı bana karşı sorumsuz olamaz. Onu benim atamamın ve tüm yetkiyi ona vermemin hiçbir önemi yok. Eğer onu benim tarafımdan kontrol edilemez hale getirirsem ve bana karşı sorumsuz hale getirirsem, o artık benim hizmetkarım, vekilim, avukatım veya temsilcim değildir. Eğer ona mülküm üzerinde mutlak, sorumsuz bir yetki vermişsem, mülkü de ona vermiş olurum. Eğer ona kendim üzerinde mutlak ve sorumsuz bir yetki verirsem, onu efendim yaptım ve kendimi ona köle olarak verdim demektir. Ve ona efendi mi, hizmetçi mi, vekil mi yoksa sahip mi dememin hiçbir önemi yok. Sorulması gereken tek soru şu; onun eline hangi gücü verdim? Mutlak ve sorumsuz bir güç mü, yoksa sınırlı ve sorumlu olan bir güç mü?

Tabii ki mutlak ve sorumsuz bir hareket gücü verdik, anayasadan önce de vermiştik, Anayasayla birlikte değişen tek şey bu mutlak ve sorumsuz yetkiyi normatif bir dayanağa kavuşturmamız oldu. Böylelikle devletin mülkümüz üzerindeki sınırsız hareket yetkisi, Anayasa isminde modern toplumun ekseriyeti tarafından kutsal kabul edilen bir hukuki kılıfın altına gizlendi.

KAYNAKÇA:

1- Machan, Tibor R. "Social Contract as a Basis of Norms: A Critique." Journal of Libertarian Studies 7, No. 1 (1983): 141–145

2- Atilla Yayla, Anayasacılık Anayasal Demokrasi ve İdeolojiler, Liberal Düşünce Dergisi, Sayı 66, 2012, 13 - 22

3- Kemal Gözler, "Tabiî Hukuk ve Hukukî Pozitivizme Göre Adalet Kavramı", Muhafazakar Düşünce, Yıl 4, Sayı 15, Kış 2008, s.77-90

4- Lysander Spooner No Treason, No. VI: The Constitution of No Authority (1870)